【代理诉讼】律师代理行政诉讼案件常见问题与对策_上海律...

【代理诉讼】律师代理行政诉讼案件常见问题与对策_上海律...

行政诉讼案件的代理工作，对于很多律师而言相当于面临着一个崭新的领域。律师如果不能领会行政案件的特殊性，不能把握行政诉讼的特殊规则，将很难准确地完成代理工作。针对目前普遍存在的一些行政案件代理问题，笔者谈一些个人看法。

一、代理原告中的主要问题与对策

（一）如何确定一个行政行为是否可诉

行政诉讼法第十一条明确规定了行政诉讼的受案范围，同时在有关司法解释中进一步扩大了受案范围。目前就明确受案范围，笔者想需要把握几个重要的问题：

1.可诉的行为从类型上包括了行政法律行为和事实行为。法律行为和事实行为的分类当然是理论上的一个重要问题，也始终存在着一些争议和模糊的地带。一般情况下，我们理解的法律行为是执行法律的行为，而事实行为与执行法律无关；法律行为影响到相对人的权利义务，而事实行为影响到相对人的现实状态。这两类行为在客观上有很多的差异，但是如果侵犯了相对人的合法权益，均是可诉的。

2.可诉的行为应当对相对人有实际影响。在中国的行政诉讼制度下，尚未建立公益诉讼的制度，原告仅能够为自己的利益而提起诉讼（诉讼资格的转移例外）；而不能够仅仅为公共利益而起诉。一个简单的案例，例如行政机关侵犯了A的合法权益，但是A本人并未有任何争议；那么尽管社会公众明白了解A在受到侵犯并且A享有诉讼，但是公众并不享有诉权。其起诉是不会被接受的。

3.可诉的行为是一个已经成熟的行政行为。理论上研究“成熟的行政行为”，强调行政行为已经作出，是一个决定或者行为已经实施。一般意义上，正在过程中的行为或者尚未作出的行为是不可诉的。

（二）如何确定诉讼请求

1.行政诉讼的本质和特点是司法权对行政权的审查和监督，该等审查是有限的审查，该等监督是有限的监督。概括地表示为法院主要对行政行为的合法性进行审查，而不审查其合理性。因此，律师代理行政案件时，必须首先和当事人明确诉讼的目的和后果：很多情况下，行政诉讼并不能够像民事诉讼一样一劳永逸。例如行政机关的处罚决定撤销后还可以重新作出。法院仅仅是对已经作出的行政行为进行审查并作出裁决，有时候并不约束行政机关未来的行为，并且不能替代行政机关作出决定，尤其是行政许可领域，最终必须由行政机关来决定是否颁发许可证并实际颁发许可证。

2.行政诉讼的诉讼请求是法定的，目前的诉讼请求主要包括：①撤销之诉；②确认之诉；③责令履行法定职责之诉；④变更之诉；⑤赔偿之诉。律师在代理行政案件中，应当正确提出诉讼请求。如何提出的诉讼请求超出了法院的职权范围，该请求注定是被驳回的。例如有些诉讼中当事人请求法院判决行政机关颁发许可证。这类诉讼请求是无效的请求，因为法院不能代替行政机关判断是否具备了颁发许可证。同时诉讼请求之间不能相互矛盾，例如在拆迁纠纷中，很多当事人的诉讼请求包括：撤销违法的拆迁决定；给予更高的拆迁补偿。这两个请求之间是矛盾的，因为第一个请求的前提是拆迁违法，而第二个请求的前提是拆迁合法。对这些问题给予应有的注意，可以有效避免因这类技术原因导致败诉。

同时，鉴于行政诉讼的特殊性，一个诉讼的目的是特定的，可能诉讼本身并不能够直接满足当事人的真实需要；所以律师在代理行政诉讼案件中，应当与客户特别签署一个《诉讼目的确认书》，明确当事人委托事项的真实意图，避免日后双方之间发生纠纷和争议。

（三）起诉期限问题

行政诉讼的起诉期限，在实践中情况相对复杂。有些行政行为明确告知了相对人诉权和起诉期限，那么按照该告知的内容计算。一般意义上，行政机关没有告知诉权或起诉期限的，要从相对人知道或应当知道诉权和起诉期限之日起计算3个月，但是从相对人知道行政行为的内容之日起不得超过两年。

笔者理解最容易发生争议的问题是，行政诉讼的起诉期限能否中断。这一问题始终存在争论，有些人将起诉期限等同于民法上的时效，认为它可以中断；但是有些人认为它是期间，不发生中断。实践中常见的观点是，起诉期限是期间，它不发生中断的问题。因此，在代理行政案件中，尽可能不指望利用期限中断，而是将它看作是期间，应当在法定期限内提出诉讼请求。

（四）是否要收集证据

有些情况下，代理人简单地理解行政诉讼举证责任的分配规则，认为行政诉讼由被告承担举证责任，在代理原告中忽视了证据的收集工作，这经常为代理工作造成被动。根据目前的证据规则，行政诉讼的原告在某些类型的案件中承担举证责任，并且即使原告依法并不承担举证责任，收集对原告有利的证据，仍然有助于原告诉讼请求的成立和被支持。无论在何种行政案件的代理中，原告的代理律师主动收集证据，是一项非常重要的代理职责，应当给予足够的、充分的重视。

（五）根据案件需要，及时提出“停止具体行政行为的执行”申请

诉讼中涉及到当事人的人身权、财产权等正在受到行政行为侵害的，应代理提出“停止具体行政行为的执行”申请。这一制度是行政诉讼法明确赋予原告的权利，代理人应当准确行使，例如行政拘留、劳动教养等涉及人身自由权的行政行为，以及强制销毁、变卖等涉及财产权的行政行为时，应当建议当事人提出该等申请；尽管最终的决定权在法院，但是律师是否履行了代理职责，这是很重要的判断环节。

二、政诉讼中代理被告

（一）如何在答辩期限内提出全部证据和依据或准确提出答辩（行政机关承担举证责任）

目前，法律要求被告在答辩期内进行答辩（送达起诉状之日起10日内），并提交行政机关作出行政行为的证据和依据。这一时间要求对被告而言是非常紧张的期限，对律师代理工作提出了更高的要求。

1.答辩期内要确定答辩思路，包括原告是否有诉权，原告是否在法定期限内起诉，是否属于行政诉讼受案范围等，均应作出准确判断。

2.要按照行政诉讼的证据规则整理全部行政案卷材料并提交法庭。①剔除与行政机关作出行政行为无关的材料；②对于提供的证据要求作出证据目录、证据说明；③提供行政机关作出行为的法律依据。

（二）提供哪些证据

律师代理后，应首先准确判断举证责任分配，然后根据被告是否承担举证责任确定答辩内容和提供证据范围；

（三）在行政诉讼中，能否代理收集证据

根据行政诉讼法的规定，未经过法庭同意，不得代理被告自行向原告和证人收集证据。当然这里要注意收集和整理证据的区分。有些行政行为的案件证据材料散落在该机关的各个部门，或者由上下级行政机关分别持有，而这些均是行政机关行为的依据。律师应当主动汇集、整理这些案件证据并作为行政机关行为的依据。这些在行政行为作出前已经被作为依据的证据材料的整理不属于收集证据。